آثار به رسمیت شتاختن صلاحیت دیوان کیفری بین المللی توسط فلسطین

آثار به رسمیت شتاختن صلاحیت دیوان کیفری بین المللی توسط فلسطین

ترجمه خليل روزگاري
دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق بين الملل

.1 نظر حاضر با تقاضای ماتیر ولیام بوردن ، وکیل دعاوی دادگاه پاریس نوشته شده است. این نظر در تلاش است تا تعیین نماید که آیا به رسمیت شناختن (پذیرش) صلاحیت دیوان کیفری بین المللی ( که در ادامه از آن به عنوان « دیوان » یا ICC یاد می شود ) توسط فلسطین به موجب اعلامیه مورخ 21 ژانویه 2009 به لحاظ ماده 12 اساسنامه ICC واجد اثر می باشد یا نه .

بنابراین علی رغم جنبه های آشکار سیاسی مسئله که زمینه اعمال این نظر را تحت شعاع قرار می دهند ، نظر حاضر خود را به یک نقطه نظر حقوقی صرف محدود می نماید .

2- ماده 12 اساسنامه رم به قرار زیر عبارت پردازی شده است:

« پیش شرط های اعمال صلاحیت »

1- دولتی که عضو اساسنامه می شود بواسطه همین عضو شدن صلاحیت دیوان را نسبت به جرایم مذکور در ماده 5 را می پذیرد.

2- درمورد پاراگراف های ( الف) یا (ج) ماده 13 ، اگر یک یا چند دولت ذیل عضو این اساسنامه بوده یا صلاحیت دیوان را طبق بند 3 پذیرفته باشند ، دیوان می تواند اعمال صلاحیت نماید .

الف) دولتی که رفتار مورد نظر در قلمرو آن روی داده یا درصورتی که آن جرم در کشتی یا هواپیما ارتکاب یافته، دولتی که آن کشتی یا هواپیما در آن به ثبت رسیده است؛

ب) دولت متبوع  شخص مورد تحقیق یا تعقیب.

3- چنانچه بر اساس پاراگراف 2 پذیرش دولت غیرعضو اساسنامه نیاز باشد ، دولت مذکور می تواند با سپردن اعلامیه ای نزد رئیس دبیر خانه اعمال صلاحیت دیوان را نسبت به جرائم مورد نظر بپذیرد . دولت پذیرنده به موجب فصل 9 باید بدون هیچگونه تأخیر یا استثنایی با دیوان همکاری نماید .

3. اعلامیه 21 ژانویه 2009 فلسطین به قرار ذیل است :

« بدین وسیله دولت فلسطین صلاحیت دیوان را به منظور احراز ، پی گرد و محاکمه مباشران و معاونان جرائم ارتکابی از تاریخ 1 ژوئیه 2002 در سرزمین فلسطین را مورد پذیرش قرار می دهد.»

4- از همین آغاز پیداست که با در نظر گرفتن عبارات ماده 12 اساسنامه ICC و ماهیت بحث انگیز موجودیت فلسطین موضوع این است که آیا چنین پذیرشی واجد اثر هست یا نه . جواب چنین سؤالی باید مستند به رویکردی غائی و کار ویژه ای باشد .

I- ارتباط و اهمیت رویکرد کارویژه ای

5.اظهار اینکه فلسطین یک دولت در معنای عام و متداول کلمه است معقول به نظر می رسد و نظر حاضر نیز جدای از ارائه راه حلی در خصوص این موضوع نوشته نشده اما با این حال به نظر می رسد داشتن موضعی قاطع در پاسخ به سؤالی که در بافت خاص و دقیق ماده 12 اساسنامه ICC شکل گرفته و نه بصورت کلی و انتزاعی امری بیهوده است .

6. تأکید بر این نکته مهم است که خود دیوان باید حیطه پذیرش اعلامیه مورخ 21 ژانویه 2009 را مورد رسیدگی قرار دهد اما علی رغم این امر نباید تلاش کند که ماهیت دولت فلسطین را بطور انتزاعی تعیین نماید؛ دیوان فقط باید تصمیم بگیرد که آیا طبق ماده 12 اساسنامه اعلامیه فلسطین می تواند واجد اثر باشد یا نه؛ کار دیوان این نیست که در شناسایی فلسطین همانند دولت ها عمل نماید؛ از دیوان خواسته شده که فقط در مورد برآورده شدن شرایط اعمال صلاحیت قانونی خود اظهار عقیده نماید .

7. با توجه به مطالب مذکور مسئله حاضر تقریبا ً شبیه همان سؤالی است که مجمع عمومی سازمان ملل در قالب یک نظر مشورتی ( بواسطه قطعنامه 8 اکتبر 2008 خود A/RES/63/3) از دیوان بین المللی دادگستری پرسیده که هم اکنون هم در حال بررسی می باشد. در این مورد مجمع عمومی کاملا ً مراقب بود تا از ICJ در مورد وضعیت دولت بودن کوزوو چیزی نپرسد؛ بلکه مجمع از ICJ پرسیده که آیا اعلامیه یکجانبه استقلال صادره از طرف حکومت مردمی کوزوو مطابق حقوق بین الملل می باشد یا نه. در این مورد هم از ICC تقاضا نشده تا فلسطین را به عنوان یک دولت شناسایی کند بلکه خواسته شده تا از برآورده شدن شرایط اعمال صلاحیت خود اطمینان حاصل نماید .

8. برای نیل به این منظور، تفسیر مقررات مربوط به صلاحیت اساسنامه برای دیوان ضروری و کافی است . دیوان باید بر اساس این مقررات قابلیت پذیرش بودن اعلامیه دولت فلسطین را مورد بررسی قرار دهد و فقط برای این منظور دیوان مجبور است که دولت بودن یا نبودن فلسطین را طبق معنای مورد نظر پاراگراف سوم ماده 12 اساسنامه خود مشخص نماید .

به عبارت دیگر دیوان نباید به تعریف حاضر مفهوم دولت در حقوق بین الملل تکیه نماید بلکه باید رویکردی کار ویژه ای اتخاذ نماید تا نهایتا ً بتواند مشخص کند که آیا اعلامیه فلسطین دارای شرایط مندرج در پاراگراف سوم ماده 12 می باشد تا امکان اعمال صلاحیت قانونی برای دیوان بوجود آید یا نه .

9. اتخاذ رویکرد کار ویژه ای نسبت به مفاهیم در حقوق بین الملل فراوان می باشد . در این خصوص می توان به بسیاری از کنوانسیونها اشاره نمود . این کنوانسیونها با عبارتی از قبیل « به لحاظ کنوانسیون حاضر...» یا « در معاهده حاضر...» مفاهیم خود را تعریف می نمایند. ICJ نیز برای درک مفهوم سازمانهای بین المللی از چنین رویکردی تبعیت نموده است . دیوان جهانی برای پاسخ به این سؤال که آیا سازمان ملل متحد دارای شخصیت بین المللی است یا نه ( مسئله ای که بواسطه عبارات منشور حل نشد ) اظهار کرد :« باید دید که می خواستند از این طریق چه ویژگی هایی را به یک سازمان اعطا نمایند ». پرفسور پیرماری در دروس عمومی آکادمی حقوق بین الملل لاهه به هنگام شرح انقلاب پراتوری ( شرح مذکور اکنون عموماً مورد پذیرش است ) تأکید کرد که بسته به نیازهای جامعه بین المللی ، شخصیت حقوقی می تواند از لحاظ حوزه و محتوا تغییر نماید اما علی رغم این مطلب هیچ دلیلی وجود ندارد که به تبع پیشرفت نظم حقوقی بین المللی شمار تابعان آن افزایش نیابد . پس طبق نظر دیوان مذکور، اعطای شخصیت به نهادهای مختلف جرم و جنایتی علیه حاکمیت محسوب نمی شود .

نگارنده در ادامه مثالهای زیادی را خواهد آورد که در آنها شخصیت حقوقی کار ویژه ای ، اشخاص نزد دیوانهای کیفری بین المللی ، شرکتها در حقوق سرمایه گذاری ، نهادهای غیر دولتی و کشورهای ذره ای(که وابستگی آنها به همسایگانشان موجب می شود تا حاکمیت شان مورد تردید واقع گردد)، به رسمیت شناخته شده است .

10. علاوه بر این بعضی از تعاریف بحث انگیز دولت ، خود نتیجه رویکرد کارویژه ای می باشد . برای مثال می توان از ماده 44 کنوانسیون حقوق افراد معلول ( در مورد تعریف "سازمانهای منطقه ای تلفیقی" ) یاد کرد که طبق آن :

« 1- سازمان منطقه ای تلفیقی عبارت از سازمانی است که توسط کشورهای مستقل (داراي حاكميت) منطقه ای خاص تأسیس شده و اعضای آن در خصوص موضوعات تحت پوشش این کنوانسیون صلاحیتهایی را بدان تفویض نموده اند . (...)

2- در کنوانسیون حاضر اشاره به «دول طرف » بر چنین سازمانهایی در محدوده صلاحیتشان بکار خواهد رفت ».

به همین منوال طبق ماده XXII کنوانسیون 1972 مسئولیت بین المللی برای خسارات ایجاد شده توسط اشیاء فضائی:

«1- در این کنوانسیون به استثنای مواد XXIV تا XXVII، در صورتی که سازمانی اعلام کندکه حقوق و تکالیف مقرر در کنوانسیون را پذیرفته و اکثر دولتهای عضو آن سازمان عضو این کنوانسیون ومعاهده اصول حاکم بر فعالیت های دولت در اکتشاف و استفاده از فضا شامل ماه و دیگر اجرام آسمانی باشند ، واژه دولت در مورد آن سازمان نیز بکار خواهد رفت.»

11. همانطور که آقای فرانسیس جافری جیکوب ، مشاور ECI، در پرونده stardust اظهار داشت :

«… باید از مفهوم دولت برداشتی به عمل آید که بیشترین تناسب را با مقررات مورد بحث و هدف آنها داشته باشد ، دیوان هم با انجام تفسیر بر مبنای طرح کلی و اهداف مقرراتی که مفهوم مورد نظر در آن متجلی است به درستی از رویکرد کارویژه ای تبعیت نموده است.»

چنین نحوه نگرشی به دولت و بخش های فرعی آن فراگیر است بطور مثال ، در رویه قضایی ECI در خصوص اثرات مستقیم دستورالعمل ها:

« باید توجه داشت که نمی توان یک دستورالعمل را بر افراد بار نمود در حالی که می توان آن را به دولتها فارغ از ظرفیتی که در آن عمل می کنند یعنی چه به عنوان یک کارفرما یا یک مقام عمومی بار کرد . موجودیت هایی که مقررات دستورالعمل ها می تواند نسبت به آنها موجد اثر مستقیم باشد ، شامل ارکانی می شوند که فارغ از شکل حقوقی شان در نتیجه تدابیر متخذه توسط یک دولت مسئول ارائه خدمات عمومی تحت کنترل آن دولت شده اند و در این راستا اختیارات خاصی به آنها تفویض شده است.»

12- همچنین این عقیده،اصول اعمال شده توسط دیوان اروپایی حقوق بشر در پرونده « دروز» و « جانسک» را تأیید می کند . در این مورد علی رغم اینکه دیوان مذکور اعتراض مقدماتی راجع به فقدان صلاحیت سرزمینی را پذیرفت ولی اعلام کرد که این پذیرش فقط به این دلیل است که اعلامیه ای را مبنی بر ابراز رضایت « آندورا» در خصوص اجرای کنوانسیون در آن سرزمین دریافت نکرده. اما در عین حال دیوان مذکور تصدیق کرد که یک شاهزاده نشین هم علی رغم ماهیت مستقل آن می تواند بر اساس ماده 5 اساسنامه شورای اروپا چنین اعلامیه ای را صادر نماید. قابل توجه است که دیوان استراسبورگ ( که رهنمونش تضمین اجرای وسیع کنوانسیون و از آن طریق حمایت بهتر از حقوق بشر است ) تردیدی نداشت که صلاحیتش قابل تسری به موجودیت های مستقلی مانند شاهزاده نشین مذکور می باشد .

13. به همان نحوی یکی از دیوانهای ICSID متذکر شد :

« 74 طبق کنوانسیون ICSID صلاحیت مرکز فقط به اختلافات حقوقی ناشی از سرمایه گذاری بین یکی از دول متعاهد و تبعه یکی دیگر از دول متعاهد قابل تسری است. همانطور که مرکز در مورد رسیدگی به اختلاف دو دولت صلاحیت ندارد در مورد رسیدگی به اختلاف دو نهاد خصوصی نیز فاقد صلاحیت می باشد. ویژگی اصلی صلاحیت مرکز این است که فقط می تواند به اختلافات یک سرمایه گذار خصوصی و یک دولت رسیدگی نماید. با این وجود هیچ یک از اصطلاحات « تبعه یک دولت متعاهد دیگر» و« دولت های متعاهد » در این کنوانسیون تعریف نشده است .

75. در نتیجه دیوان مجبور است به دو سؤال زیر پاسخ دهد : اوّل آیا به منظور تعیین صلاحیت مرکز و آن دیوان ، SODIGA یک موجودیت دولتی است یا نه.دوم،آیا فعل و ترک فعل های ادعا شده توسط مدعی قابل انتساب به یک دولت است یا نه. اوّلین مسئله جزو مسائلی بود که می شد آن را در مرحله رسیدگی به صلاحیت بررسی نمود و دومی هم مربوط به مسائل ماهیتی اختلاف است و فقط می توان آن را در این مرحله حل نمود.»

اما جالب توجه است که در این پرونده دیوان مذکو، با در نظر گرفتن مشکلات مربوط به صلاحیت شخصی خود، ماهیت موجودیت دولتی را در مرحله احراز صلاحیت خود تعیین نمود و نه در مرحله رسیدگی ماهوی. بنابراین آن دیوان از نقطه نظری متفاوت از معنای انتساب در حقوق مسئولیت به این امر رسیدگی کرد چون واژه دولت در زمینه اختلاف می تواند دارای معنای خاصی باشد.

14. همانطور که در دکترین هم مورد تأکید قرار گرفته، دیوان جهانی هم در سال 1949 در پرونده خسارات به سراغ رویکرد کار ویژه ای رفت. حقوق بین الملل نوین دولت را مانند شکل هندسی متغییری تصور می کند که خطوط پیرامون آن بسته به موضوعات مختلف تغییر می کنند و آن را به یک مفهوم عام محول می نماید که تفسیرش به اقتصادوهدف مقرراتی بستگی دارد که در داخل آن قرار گرفته است .(...)بحرحال مرزهای مفهوم دولت در حال تغییر و تحول می باشد و پارامترهای آن نیز دارای محدوده ای مشخص نمی باشد. حقوق بین الملل دولت را به عنوان نهادی می بیند که می تواند تغییر شکل بدهد و این مفهوم در حقوق بین الملل معاصر بسته به هنجارهای اعمال شده بطور فزاینده ای به اشکال گوناگون درک می شود.

15. بنابراین از دیوان خواسته شده تا با در نظر گرفتن طرح کلی مقررات اساسنامه و هدف و موضوع ماده 12 معنایی به واژه « دولت » در چارچوب مقررات مذکور ببخشد.

II. اعتبار اعلامیه 21 ژانویه 2009 فلسطین

16.این خود ICC است که باید طبق اصل Kompetent kompetenz ( طبق این اصل خود ICC قاضی صلاحیت خود می باشد ) و بر اساس تفسیر مقررات اساسنامه صلاحیت و محدودیت وارد بر اعمال صلاحیت خویش را تعریف نماید. این امر یکی از اصول عمومی حل و فصل اختلافات بین المللی است که شرایط خاص اجرای آن برای ICC در مواد 18 و 19 اساسنامه مشخص شده است .

17.این ارزیابی باید طبق قواعد عمومی تفسیر انجام پذیرد که در بند 1 ماده 31 عهدنامه 23 می 1969 وین راجع به حقوق معاهدات تدوین شده است :

« 1- یک معاهده با حسن نیت ومنطبق با معنای متداولی تفسیر خواهد شد که باید به اصطلاحات آن در سیاق عبارات و در پرتو موضوع و هدف معاهده داده شود.»

18.در این مورد به دلیل شکل متغییر مفهوم دولت که باعث می شود تا نتوانیم معنای واحد و واضحی را با توجه به معنای متداول کلمات از آن ارائه دهیم، سیاق و هدف و موضوع اساسنامه و ماده 12 آن از اهمیت بسزایی برخوردار می شود .علاوه بر این ، تعیین صلاحیت ارکان بین المللی ( سازمانها و دیوانها که Icc جزو هر دو می باشد ) یکی از حوزه های تفسیر غائی است .

19.پرونده Comte Bernadotte یکی از نمونه های بارز چنین استدلالی است.در این پرونده، دیوان بین المللی داد گستری استفاده از دکترین اختیارات ضمنی سازمان ملل متحد را تایید نمود:

«باید تصدیق نمود که اعظای این سازمان با تفویض کارویژه های خاص ، وظایف و مسئولیتهایی این سازمان را مجهز به اختیاراتی کرده اند تا بتواند آن کارویژه ها و وظایف را بطور مؤثری انجام دهد .»

آن دیوان با توجه دقیق تر به اهلیت طرح دعوی و با نگرشی به مدعی شدن غرامت برای خسارات وارد به مأمورین UN متذکر شد :

« طبق حقوق بین الملل ،این سازمان باید دارای صلاحیت های لازم برای انجام مقاصد خویش باشد، هر چند صریحا ً در منشور پیش بینی نشده باشد.»

20.دیوانها و دادگاههای بین المللی درمورد ارزیابی صلاحیت خود مشتاق بوده اند تا از مقررات اساسنامه خود تفسیر غائی به عمل آورند تا این صلاحیت مورد تأیید قرار بگیرد . همان طور که ICTY در قواعد اساسی خود متذکر شد:

«10- صلاحیت صرفا ً یک حوزه یا حیطه نیست ( که در این پرونده هم از آن به عنوان اختیار قانونی یاد شد ) بلکه اساسا ً همانطور که از ریشه لاتین این کلمه برمی آید اختیاری حقوقی و لزوما ًمشروع برای بیان قانون بصورت رسمی و قاطع در این حوزه می باشد .»

11- امکان دارد مفهوم مضیقی از صلاحیت در یک فضای ملی قابل تصدیق باشد اما این امکان در حقوق بین الملل وجود ندارد. چون حقوق بین الملل به علت فقدان سیستم متمرکز دارای نظام قضایی یکپارچه ای نیست که کارهای آن بطور منظم در میان بخش های مختلف این نظام تقسیم شده باشد و جنبه ها یا اجزای سازنده صلاحیت بین این بخش ها تفویض و توضیع شود.دیوانهای بین المللی سیستمهای خود کفایی می باشند ( مگر خلاف آن ثابت شود ) و این خود کفا بودن قابل انطباق با مفهوم مضیقی از صلاحیت نمی باشد چون صلاحیت کارویژه های خاصی را بر این دیوانها بار می کند . البته همانطور که بعدا ً بحث خواهد شد اسناد مؤسس این دیوانها می توانند بعضی از جنبه های صلاحیت خود را محدود نمایند اما تا حدی که این محدود سازی ویژگی قضایی آنها را به خطر نیاندازد. با این وجود در هیچ موردی نمی توان فرض را بر وجودچنین محدودیتهایی قرار داد یا آن را از مفهوم خود صلاحیت استنباط کرد.»

21. ICJ در پرونده های ژنوسید و مشروعیت استفاده از زور که در چارچوب بحران یوگسلاوی بدان ارجاع شدند به موارد مشابهی برخورد نمود. بدون ورود به بحث ها و استدلالهای پر پیچ و خم این پرونده ها ( که عاطفی بوده و در یک فضای پیچیده سیاسی غیر عادی مطرح شده بودند ) می توان متوجه شد ، بجز در مواردی که خود مدعی در پایان کار به صلاحیت آن دیوان ایراد وارد کرده ، دیوان بر صلاحیت خود پافشاری نموده است . علی رغم مشکلات حقوقی که دیوان از آنها آگاه بوده و همیشه سعی دربه حداقل رساندن آنها داشته اشت ، در راستای این پافشاری اثرات کاملی را به مقررات راجع به صلاحیت خود به رسمیت شناخته آن هم در پرونده ای که در بردارنده شدیدترین جرم بین المللی یعنی ژنو سید بوده است .

22. به همان نحو، ICC هم در هیچ مسئله ای نمی تواند فراتر از مأموریت محوله توسط اعضای اساسنامه رم بدان برود یا اراده خود را جایگزین اراده آنان نماید و بدین سان خود را تبدیل به یک قانون گذار بکند که البته چنین نیزهم نیست. این مسئله نمی تواند در چارچوب تفسیر موسع یا مضیق مطرح شود ، بنابراین مطلب اصلی تفسیر یک مقرره در سیاق اساسنامه در چارچوب موضوعی مشخص است ، موضوعی که در آن از ICC خواسته شده تا در شرایط مربوط به مسئله مورد بحث حدود و ثغور صلاحیت خود را معین کند . بدین منظور باید رهنمودهای معقول کمسیون حقوق بین الملل ، مندرج در گزارش نهایی پیش نویس مواد راجع به حقوق معاهدات را به خاطر داشت .

« اگر بتوان یک معاهده را به دو صورت تفسیر کرد که یکی از تفاسیر معاهده را قادر کند تا اثرات مناسبی را داشته باشد و دیگری نه ، در این صورت حسن نیت ، هدف و موضوع معاهده اقتضا می کند که تفسیر اوّلی اتخاذ شود .»

23. با توجه به عنوان ماده 12 اساسنامه،این ماده شرایط اعمال صلاحیت توسط ICC را بر می شمارد . شرکت در اساسنامه (پاراگراف 1) یا اعلامیه مقرر در پاراگراف 3 شرایطی هستند که فقدانشان مانع از اعمال صلاحیت توسط ICC می شود. و این اعلامیه صرفا ً برای آن صادر شده است که دیوان بتواند مأموریت خود( ماموریتی که پاراگراف 1 ماده 12 با ذکر«جرایم مشخص شده در ماده 5» به آن اشاره می کند) را به انجام برساند.یعنی محاکمه اشخاص متهم به جنایت ژنو سید،جرایم علیه بشریت یا جنایات جنگی. بر اساس عبارات مقدمه این اعمال دارای چنان شدتی هستند که صلح ، امنیت و رفاه جهانی را تهدید نموده و جزو منافع جامعه بین المللی در کلیت آن می باشد. این چنین جرایمی نباید بی کیفر ماندوپیگرد موثر آنهابایداز طریق اتخاذ تدابیری در سطح ملی و افزایش همکاری بین المللی تضمین شود .

24. همچنین گفته می شود که بر اساس بند 3 ماده 12 صلاحیت دادگاه زمانی محرز می شود که دولتی که می تواند ادعای حق سرزمینی یا شخصی نسبت به وضعیتی را داشته باشد، نسبت به صلاحیت دادگاه موافق باشد. در نتیجه دیوان می تواند نسبت به وقایعی که در حوزه صلاحیتی دولتی هم اعمال صلاحیت نماید که نه اساسنامه را تصویب نمود و نه اعلامیه ای براساس بند 3 ماده 12 صادر نموده است.در این راستا دیوان می تواند نسبت به اتباع دولتهایی که نه طرف اساسنامه اند و نه اعلامیه صادر کرده اند، اعمال صلاحیت نماید. بنابراین رضایت متقابل که یکی از شرایط اساسی برای صلاحیت اغلب محاکم بین المللی ( من جمله ICJ) می باشد، در مورد صلاحیت ICC شرط نمی باشد. امکان ارجاع وضعیتهایی به دادستان که به نظر می رسد در آنها یک یا چندین جرم ارتکاب یافته، تأییدی بر این نتیجه گیری می باشد. در این وضعیت می توان ICC را با دادگاههای منطقه ای مقایسه نمود که به حمایت از حقوق بشر اختصاص یافته اند. برای مثال یافته های دادگاه اروپایی حقوق در پرونده Loizidou v Turkey قابل تسری به مسئله تحت بررسی می باشد. دیوان مزبور در این پرونده قویا ً تأکید کرد که عدم شناسایی یک طرف اختلاف توسط طرف دیگر مانع از اعمال صلاحیت این دیوان نمی باشد:

«.41در هر صورت وفق ماده 24 کنوانسیون،یادر مورد ارجاع پرونده به دیوان بر اساس ماده 48، شناسایی دولت مدعی توسط دولت خواهان پیش شرط آغاز رسیدگی و ارجاع پرونده به دیوان نمی باشد. اگر چنین نبود سیستم جمعی اجرایی که یکی از عناصر اصلی کنوانسیون می باشد به راحتی و بواسطه تأثیر متقابل شناسایی بین دولتها و کشورهااثر خود را از دست می داد.

25. اساسنامه علاوه بر تنظیم روابط دولتها به مسئله واکنش جمعی دولتهای طرف آن نسبت به نقض تعهدات ارگاامنس توسط یک فرد نیز می پردازد.این امر اهمیت واجد شریط بودن موجودیت اعلام کننده رضایت را به نظر می رساند نه اهمیت رضایتی را که توسط دارنده حق سرزمینی یا شخصی ابراز شده است.فارغ از دولت بودن یا نبودن فلسطین،(که اغلب کشورهای موجود آن را به عنوان دولت شناسایی کردهاند و اقلیت این کار را انجام نداده اند)حقیقت این است که طبق حقوق بین الملل فقط فلسطین دارای حف انحصاری نسبت به سرزمین فلسطین و جمعیت مو جود در آن است.

26 . علاوه بر این فلسطین به عنوان یک حاکمیت سرزمینی دارای اهلیت صدور اعلامیه 21 ژانویه 2009 بر طبق بند 3 ماده 12 بوده است:

« بدین وسیله دولت فلسطین صلاحیت دیوان را نسبت به(...) جرائم ارتکابی از تاریخ 1 ژوئیه 2002 در سرزمین فلسطین،مورد پذیرش قرار می دهد.»

27. هیچ تردیدی نیست که کرانه باختری و غزه سرزمینهای اشغالی می باشند و از لحاظ بین المللی هم بدین نحو شناخته شده اند . ICJ هم در نظر مشورتی 9 جولای 2004 اظهار داشت:

« سرزمینهای واقع بین خط سبز (...) و مرزهای غربی قبلی فلسطین درطول مخاصمات مسلحانه، بین اردن و اسرائیل، توسط اسرائیل اشغال شده اند.بنابراین طبق حقوق بین الملل عرفی این سرزمینها، سرزمینهای اشغالی بودند که اسرائیل در آنها دارای وضعیت قدرت اشغالگر بود و اتفاقات بعدی رخ داده در این سرزمینها وضعیت مذکور را تغییر نداد. همه این سرزمینها ( از جمله اورشلیم غربی ) اشغالی ماندند و اسرائیل هم به عنوان قدرت اشغالگردر آنجا باقی ماند.»

28. این نظر مجال مناسبی برای بررسی تمام جوانب این وضعیت بغرنج نیست ، تنها کافی است توجه کنیم که:

- اشغال یک سرزمین به هیچ وجه به قدرت اشغالگر حق حاکمیت به آن سرزمین را اعطا نمی کند . اثرات اشغال توسط دشمن هر چه باشد ( قبل از اعاده صلح ) یقینا ً موجب انتقال حاکمیت نمی شود.

- بر عکس ، ضمیمه کردن دی فاکتو سرزمینهای فلسطینی حاکمیت سرزمینی و حق خود مختاری فلسطین را نقض می کند. در نظر گرفتن موافقت نامه های اسلو-واشنگتن به عنوان چشم پوشی خود فلسطینی ها از حق خود مختاریشان غیر قابل دغاع است.اما این حق نه تنها شامل مرور زمان نمی شود بلکه ماده 1 اعلامیه اصول راجع به ترتیبات موقت حکومت مردمی ( واشنگتن،13 سپتامبر 1993)با در نظر گرفتن «حل دائمی مسئله بر اساس قطعنامه های 242 و 338 شورای امنیت» تاکید می نماید که تعلیق آثار اعلامیه 1988 الجزایر حد اکثر به مدت یک دوره پنج ساله انجام گرفته است. 

- علاوه بر این اسرائیل مدعی اعمال حاکمیت سرزمینی بر سرزمین های اشغالی نبوده است .برای مثال اسرائیل در گزارش خود به کمیته حقوق اقتصادی و اجتماعی ( مورخ 19 اکتبر 2009) ادعا کرد :« اسرائیل بطور مداوم اظهار داشته که میثاق بر مناطقی که تابع حاکمیت سرزمینی و صلاحیت اسرائیل نیستند،اعمال نمی شود .( یعنی کرانه باختری و غزه )

- در بسیاری از موارد مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل یادآور قابلیت اجرایی حقوق اشغال خصوصا ً کنوانسیون چهارم ژنو در سرزمینهای اشغالی شده اند و ICJ نیز در نظریه دیوار همین امر را یاد آور شده است .

- در موافقت نامه 4 می 1994 کاریو راجع به غزه و جریپو و در موافقت نامه اسرائیل-فلسطین در مورد کرانه باختری و نوار غزه که در 25 سپتامبر 1995 در واشنگتن DC به امضا رسیده،اسرائیل صلاحیت فلسطین را در مسائل قضایی ( از جمله مسائل جزایی ) و حقوق بشری به رسمیت شناخته است. فلسطین با قبول صلاحیت ICC در خصوص جرایم مشخص شده در ماده 5 اساسنامه رم تا حدودی این مسئولیت را ادا کرده است .

29. همچنین قابل توجه است که دیوان جهانی در نظر 2004 خود تأکید می کند که بخش سوم مقررات ضمیمه به مقررات 1907 لاهه که به اختیارات نظامی بر سرزمین دولت متخاصم مربوط می شود کاملا ً در قضیه حاضر دخیل می باشد . در این راستا ICJ بطور آشکارا اظهار می دارد که کنوانسیون چهارم 1949 ژنو در سرزمینهای فلسطینی که قبل از مخاصمه در طرف غربی خط سبز قرار داشته و در طول آن توسط اسرائیل اشغال شده اند، قابل اعمال بوده و نیازی برای تعیین دقیق وضعیت قبلی آن سرزمینها نمی باشد .

30. همان استدلال با انجام تغییرات لازم قابل تسری به وضعیت حاضر می باشد :

- قواعد عمومی تفسیر که در ماده 31 کنوانسیون 1969 وین منعکس شده باید بر ماده 12 اساسنامه رم اعمال گردد .

- آن مقررات هنگامی اعمال می شود که یک دولت ( که دارای حق سرزمینی یا شخصی است ) اعلامیه مقرر در بند 3 را صادر کرده باشد .

- این مقررات منعکس کننده قصد نویسندگان اساسنامه است . قصد آنها این بوده که اجازه ندهند تا یک دولت بطور یک جانبه مانع از اعمال صلاحیت توسط ICC شود و زمینه وسیعی را برای مبارزه علیه بی کیفری مانی جرایم مندرج در ماده 5 (را که اساسی ترین هدف آن معاهده است ،) فراهم می نماید .

- در حالی که بند 2 ماده 12 با در برگرفتن حاکمیت سرزمینی و صلاحیت دولت صاحب پرچم و دولت ثبت کننده در جاهایی که تابع یک رژیم بین المللی می باشند به نحوی عبارت پردازی شده است که همه جا را تحت پوشش خود قرار دهد . در دنیای معاصر سرزمین بلاصاحب وجود ندارد . یک سرزمین یا تحت حاکمیت سرزمین یک دولت قرار دارد یا تابع یک رژیم بین المللی است که طبق آن امکان دارد دولتها اختیارات انتظامی را به واسطه صلاحیت شخصی بر کشتی ها ،هوا ناوها یا اشیاء فضائی در آن منطقه اعمال نمایند. بنابراین آثار بند 2 ماده 12 مطابق فلسفه اساسنامه می باشد .

- پس می توان از مطالب بالا چنین استنباط کرد که دولتهای متعاهد نمی توانند از طریق بی اثر خواندن اعلامیه فلسطین مانع از اثر گذاری آن بشوند . در این مورد هیچ دولتی دیگری نمی تواند در خصوص این سرزمینها به دیوان اعطای صلاحیت نماید، پس در این صورت دیوان در خصوص ایجاد یک منطقه مصونیت در سرزمینهای فلسطینی موهبت به خرج داده  درحالی که این امر در تعارض با قصد گرد آورندگان و هدف و موضوع اساسنامه رم قرار دارد.

31. وضعیتی که در اثر عدم اثر بخشیدن به اعلامیه 2009 فلسطین توسط ICC ایجاد می شود خیلی تکان دهنده بوده و نتایج آن بسیار جدی تر از وضعیتی خواهد بود که سوئیس در پی تصویب کنوانسیون 4 ژنو 1949 سلیب سرخ در 1989 اتخاذ کرده بود . نهایتا ً همانطور که ICJ توضیح داد :

«فلسطین بواسطه اعلامیه 7 ژون 1982 بطور یکجانبه متعهد اعمال کنوانسیون چهارم ژنو شد. سویس به عنوان دولت امین این تعهد یک طرفه را صحیح دانست .با این وجود چنین نتیجه گیری کرد که به عنوان امین در مقامی نیست که تصمیم بگیرد که آیا در خواست جنبش آزادی بخش فلسطین مبنی بر الحاق به کنوانسیون چهارم ژنوکه به نام دولت فلسطین است یک سند الحاق تلقی می شود یا نه.»

به عبارت دیگر تعهد یک طرفه فلسطین ( که حتما ً آن را ملزم می کند ) بر بسیاری از آثار زیان بخش ناشی از کاستی های سویس در انجام وظایف به عنوان یک امین غلبه می کند . طبق اعلامیه 1982 فلسطین ملزم به اطاعت از قوانین کنوانسیون 1949 ژنو بوده است .با این وجود اجرای اساسنامه رم یکی از مسئولیتهای دیوان است نه فلسطین . اگر دیوان اعلام نماید که اعلامیه فلسطین بی اعتبار است در این صورت این اعلامیه در سرزمینهای اشغالی قطعا ً بی اثر خواهد ماند ( مگر شورای امنیت تدابیری اتخاذ نماید .)

32. هدف اساسنامه حمایت از منافع اساسی جامعه بین المللی در کلیت آن است و یادآور کنوانسیون 1948 ژنو سید می باشد که ICJ در مورد آن اظهار داشته :

«دولتهای متعاهد در چنین کنوانسیونهایی دارا ی منافع منحصر به فرد خود نیستند بلکه آنها صرفا ً دارای منفعت یا منافع مشترکی هستند که به عنوان مثال اجرای اهداف والایی است که در کنوانیسون آمده. بنابر این در این گونه کنوانسیون ها نمی توان از مزایا و زیانهای فردی و یا حفظ توازن بین تکالیف و وظایف سخن گفت.»

همانطور که دیوان جهانی در همان نظریه به نتیجه رسید ( که در مورد حاضر هم مصداق دارد )

«ازهدف و موضوع کنوانسیون ژنو ( در این مورد اساسنامه رم) چنین بر می آید که قصد مجمع عمومی (در این مورد کنفرانس دولتهای عضو) و دولتهایی که آن را مورد پذیرش قرار داده اند، این بوده که باید تعداد زیادی از دولتها در این کنوانسیون شرکت کنند . کنار گذاری کامل یک یا چند دولت از این کنوانسیون نه تنها حوضه اجرای آن را محدود خواهد کرد بلکه مجوز انحراف از اصول اخلاقی و انسان دوستانه ای است که مبنای کنوانسیون هستند . اینکه منظور از دولتهای متعاقد این باشد که اعتراض به حق شرطی جزئی واجد چنین اثری باشد قابل تصور نیست.»

33. در نتیجه و بر اساس این بازنگری ، بنده به این نتیجه گیری هدایت می شوم که اعلامیه 21 ژانویه 2009 فلسطین که بر اساس آن صلاحیت ICC را به منظور احراز ، پیگیری و محاکمه مباشرین و معاونان جرایم احصا شده در ماده 5 اساسنامه که در سرزمینهای فلسطین ارتکاب یافته اند، می تواند مطابق مقررات ماده 12 اساسنامه واجد اثر باشد و خصوصا ً تمام شرایط اعمال صلاحیت دیوان بر اساس ماده 13 برآورده شده است .

- صلاحیت موضوعی، گزارش گلدستون این اجازه را می دهد که بطور منطقی معتقد باشیم که جرایمی که می توانند تحت صلاحیت دیوان قرار گیرند، احتمالا در طول عملیات Cast Lead توسط هر دو طرف ارتکاب یافته اند.

- صلاحیت زمانی: این اعلامیه با پذیرش صلاحیتICC  نسبت به گذشته یعنی اعمال انجام گرفته بعد از1 جولای 2002 از مقررات ماده 11 تبعیت نموده است.

-صلاحیت مکانی ( و در نتیجه صلاحیت شخصی) این اصل، صلاحیت دیوان را به جرایم ارتکابی در سرزمین فلسطین گسترش می دهد. طبق شق (ب) بند 2 ماده 12 فقط فلسطین بر این جرایم ( و افرادی که آنها را مرتکب شده اند) دارای حاکمیت سرزمینی می باشد. مقررات مذکور مقرر می دارند که دیوان نسبت به دولتی که رفتار مذکور در آن رخ داده، دارای صلاحیت می باشد.

Ratione conventionis- - این مکانیسم می تواند در پی اظهارات 21 ژانویه 2009 مقامات مربوطه فلسطین به اجرا در آید.

34. اما در نکته ی پایانی که در قلب مسئله بحث شده در بالا قرار دارد، بنا به دلایل مذکور در بالا به نظر چنین می رسد که دیوان مجبور نیست از لحاظ نظری و به طور انتزاعی در مورد دولت بود یا نبودن فلسطین تصمیم گیری کند. این امر دیوان را مجبور می کند تا بین ارزیابی حاکمیتی دولت های تشکیل دهنده ی جامعه بین المللی تصمیم گیری نماید. بجای این کار دیوان فارغ از چگونگی وضعیت مذکور در دیگر موارد فقط باید تصدیق نماید که آیا به لحاظ اساسنامه رم، می توان  طبق مقررات ماده 12 این اعلامیه را صادر کرد یا نه و اینکه آیا اعلامیه مذکور واجد اثر مقرر در ماده 13 می باشد یا خیر .